No início, era a troca. Quem tinha carne a mais trocava pelo peixe que tinha a menos. Depois criou-se a abstracção que permitia vender a carne para depois comprar o peixe. A seguir à moeda e aos títulos, a dinâmica dos negócios permitiu criar produtos financeiros cada vez mais complexos através dos quais, por exemplo, se trocam taxas de juro e se negoceiam previsões. Outra vez a troca: não já de mercadorias, mas de expectativas.

Literalmente, swap designa um contrato de troca. É um contrato de risco, que depende do comportamento futuro de taxas de juro.

Pela sua celebração, as partes trocam o risco associado às oscilações nas taxas de juro por uma contrapartida financeira. Dito de outra forma: o cliente paga uma taxa de juro fixa e o banco aceita pagar a taxa real que vier a ser praticada no mercado (trocam as taxas), e, com a periodicidade ajustada, o cliente paga ao banco um valor pelo benefício que teve em manter uma taxa fixa.

Apenas há um verdadeiro contrato de troca (swap) quando estiver associado a outro contrato (o contrato principal), por relação ao qual é feita a troca da taxa de juro: a taxa que é aplicada ao contrato de financiamento contratada com o Banco, variável, e a taxa fixa, que se negoceia no contrato derivado (o tal swap). Quando esta relação não exista ou deixe de existir (porque o swap tem um prazo de duração superior, por exemplo) nada separa estes swaps de jogos de aposta na subida ou descida das taxas de juro. O jogo e aposta não são contratos válidos.

Para os gestores, a contratação da taxa fixa tem a vantagem de permitir controlar os custos das empresas, facilitando o planeamento a médio prazo, indiferente às variações das taxas de juro: enquanto durar o contrato, o gestor sabe exactamente qual o custo do dinheiro, sabe com o que conta e pode planificar a estratégia da sua empresa em função dos custos fixos que tem.

O verdadeiro contrato de swap é lícito e internacionalmente legislado.

A negociação dos termos deste contrato, pela complexidade do seu funcionamento, exige prudência e um conhecimento aprofundado do funcionamento dos mercados. É que a fixação do valor fixo para a taxa determina que a empresa não seja prejudicada pelas subidas, mas também que não seja beneficiada pelas descidas das taxas. Protegem as empresas das subidas das taxas de juro, mas quando a taxa de juro de referência baixa, as empresas acumulam perdas: a taxa aplicável ao contrato principal está baixa no mercado, mas a taxa fixa negociada mantém-se nos valores contratados. Por exemplo, estando as taxas de juros referenciais actualmente fixadas em valores próximos de 0%, em muitos desses contratos as empresas estão vinculadas ao pagamento de taxas que podem ser de 5% ou mais.

Grande parte dos contratos de que correntemente se fala foi celebrada entre 2007 e 2008. O período era de particular instabilidade: o desmoronamento dos gigantes financeiros (Fannie Mae e Freddie Mac, Lehman Brothers) e o início da intervenção estatal no sistema financeiro. Até meados de 2008, a tendência das taxas de juro foi de subida, não se sabendo então até que píncaros ascenderiam. A celebração destes contratos permitiria aos gestores ter a certeza do custo que o dinheiro que lhes emprestavam os Bancos tinha.

O problema surgiu quando as taxas de juro, na segunda metade de 2008, desceram drasticamente, assim se tendo mantido desde então. Os subscritores dos contratos ficaram amarrados a uma taxa de juro muito acima daquela que era praticada nos mercados: a tal taxa que trocaram em nome da segurança e da previsibilidade.

Por muita informação que o gestor contratante tenha acerca da evolução dos mercados, qualquer prophecy e, sobretudo, as self-fulfilling prophecies, rapidamente podem modificar os pressupostos em que o contrato foi assinado. A questão então torna-se jurídica e obriga à discussão sobre a obrigação essencial do cumprimento pontual e integral dos contratos celebrados.

A empresa que ganha dinheiro quando a taxa de juro sobe poderá resolver o contrato porque perde dinheiro, quando a mesma taxa desce? Teria o banco informado devidamente das possíveis vicissitudes futuras do contrato? Poderia ter obtido o financiamento para a sua empresa de outro modo?

Perante grande parte das pequenas e médias empresas a quem o contrato foi vendido, os bancos terão faltado com este dever de informação tendo, ao invés, imposto a assinatura de tais contratos como verdadeiras condições para a concessão de crédito. Tal como a venda de um cartão de crédito acompanha a aprovação do crédito à habitação, no caso dos particulares, a assinatura de um contrato swap surge, não raras vezes, igualmente associado ao financiamento das empresas.

De volta à questão jurídica: o contrato deve, em princípio, ser integralmente cumprido. A menos que possa demonstrar-se que a empresa não foi informada das consequências; a menos que o desequilíbrio nas prestações das partes seja de tal modo desproporcionado que fira a consciência do que é justo; a menos que se demonstre que as circunstâncias se alteraram de tal forma que o contrato se não pode manter igual.

Os swaps não são necessariamente maus para quem os contrata. O contrato precisa apenas ser vendido por uma banca responsável e comprado por gestores competentes. E se alguma das condições faltar ou se desencontrarem, precisa de Tribunais céleres.

Susana Amaral Ramos

Advogada de Alcides Martins, Bandeira, Simões & Associados – Soc. de Advogados, RL